超级平台契约自由的边界与管制：基于阅文合同事件的思考
作者：段宏磊     时间：2020-05-26

作者 | 段宏磊

阅文合同事件已经持续发酵一段时间，与此相关的法律讨论也早已甚嚣尘上。在这些讨论中，尽管对阅文方的指摘与批判之声一直不绝于耳，但多数批评者其实心知肚明：如果仅站在《合同法》所捍卫的契约自由规则的角度，所有涉及财产权事宜的著作权属问题，其实均可以在协商一致的前提下自由处分和转让。从这个角度而言，阅文合同内容在形式上并不存在违法之处；而广大中下层创作者的悲愤之处则在于，在当今“流量为王”、“渠道为王”的网文创作环境下，即便面对一份极尽盘剥之势的合同，他们也因为别无更优选择而不得不接受。就这样，一份看起来百般不合理的合同，可能最终也会在“契约自由”的掩盖下顺利缔结和实施。

阅文合同究竟企图规避什么法律责任

依照此前披露的阅文合同内容，新合同最大的一个变化是：作者与阅文之间将从著作权的转让、合作关系转变为阅文对作者的“委托创作”关系。换言之，如果网传的此版阅文合同最终缔结了，在法律关系上，则不再是作者主动创作文字作品后，与阅文商讨著作权的合作事宜，而是作者受阅文委托进行文字创作，待产出作品后，作者除保留署名外，其他任何涉及财产权的宣发、推广、盈利、改编、转让等事宜，原则上都是阅文方对公司自身财产权益的处置问题，阅文独家制定“游戏规则”，作者在这一过程中丧失了作为著作权第一手所有人的谈判主动权。

在上述合同框架下，阅文合同还注明：这一约定的期限是直至作者死后50年，而这一时限本身是《著作权法》所规定的著作权期限。待阅文合同到期后，作品本身已变成与《西游记》、《红楼梦》等无异的纯公共领域作品，任何人都可以进行改编或出版，作者本人及其后代便更无控制权了。另外，在合同中，还明确约定阅文与作者之间不属于劳动关系或雇佣关系，换言之，阅文无须承担《劳动合同法》为用人单位施加的一系列义务。

现实中，企业若想获得公民个人的智慧成果并盈利，其法律手段通常有两种：第一种是缔结知识产权转让合同，通过支付一定的对价，获取对方智慧成果一定时间、一定范围内的使用权，这种形式主要受《著作权法》、《专利法》等知识产权法律制度调整，在合同内容上则应依照《合同法》相关规则实施；第二种是缔结劳动合同，令对方变为自身企业中的一员，企业负责向其支付工资、福利等各项基本保障，并为其智慧创作提供硬件设施和便利条件，而后者的创作或发明则可直接归属为单位自身所有的智慧成果。这种形式通常属于《劳动合同法》第15条规定的“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”，《专利法》第6条所规定的“职务发明创造”亦属此类情形。此类形式在有关文学作品的著作权领域并不常见，这主要是因为，与专利发明通常需要企业提供苛刻的硬件设施和便利条件不同，文字创作所依赖的环境是很难量化控制的，它更多地依赖于创作者的主观能动性，由企业统一规划和安排创作并不见得是有效率的。当然，如果有用人单位与创作者愿意以缔结劳动合同的形式进行委托创作，这自然也是合法的。

对创作者来说，上述两种形式意味着两种截然相反的契约关系：

第一种形式通常意味着高自由度、高风险、高收益。企业原则上无权控制和干涉创作活动，创作者自由写作；如果创作者的作品具有较高市场价值，通常会因为不菲的著作权转让许可费用赚得盆满钵满；但在市场优胜劣汰规律的洗练下，这种“成材率”是极低的，当今社会上多数作家生活水平其实十分惨淡。最近几年文化产业领域盛行的“炒IP”现象，即是一种意图令少数具有极高市场价值的作品利益最大化的商业操作；

第二种形式则意味着低自由度、低风险、低收益。此时，创作者作为用人单位的职工从事创作，用人单位自然有权对其题材、内容、情节、人物、字数等等施加各种控制和影响；由于作品的第一手权利人归用人单位，创作者的财产权收益被压制，这便很难因为一部成功的作品而一夜之间陡然而富；但与之相对应地，创作者获得了来自用人单位最基本的工资和福利保障，“旱涝保收”，生活的稳定性较强。据笔者了解，欧美一些批量化创作通俗小说、漫画的文化公司，即与创作者采取此类合作模式。

理顺了上述两类法律关系及其各自的区别，阅文合同的实际目的便昭然若揭了：通过各种繁复的合同条款，阅文想同时实现上述两类合同的优点，又同时规避两类合同的缺陷。亦即，既能对创作者施加严格的控制，又能规避劳动合同所要求的基本保障义务，还能确保作品的主要财产收益流入自身而非创作者。打一个不太恰当的比方，这实际上是一种针对创作者的“割韭菜”行为。

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如何限制超级平台的“契约自由”？

从法律角度评价阅文合同是一件很困难的事情。因为从“契约自由”的角度来看，阅文合同的任何一条内容都取决于缔约双方的意思自治，都不违法，阅文并未强制创作者接受合同条款，后者依然在形式上享有拒绝缔约或请求变更约定内容的权利，只不过，除非作者像唐家三少那样处于创作市场的最顶层，要不然，绝大多数人不可能具备谈判筹码。

在“流量为王”、“渠道为王”的数据竞争环境下，各类互联网平台极尽信息优势、数据优势和资金优势，在这种明显不对等的缔约关系中，所谓“契约自由”根本是一种虚妄的幻觉，因为合同相对方别无更优选择，只能选择接受合同条款的盘剥。在中国，由于工会、互助会、合作社等各类民间组织不甚发达，各类职业共同体更加难以在缔约谈判中形成一致行动，在面对超级平台企业时，这种合同的不对等性会体现得尤为明显。

事实上，近年来，互联网平台企业利用其缔约优势，在“契约自由”的掩盖下作恶的实例，早已不胜枚举。在此前的滴滴顺风车事件中，司机与乘客起初仅构成一个非营利的互助合乘关系，滴滴出行实际上仅为二者提供一个方便信息沟通和缔结互助关系的平台，并为合乘费用的分担方式提供一个算法，但是，为了提高交易量，滴滴在各类宣发活动中不断突出顺风车“邂逅爱情”的功能，这便间接诱导了相关性侵事件。而在“视觉中国”事件中，平台通过与摄影师缔结格式合同的形式，以极低的成本获取了海量图片的版权代理，又规避了对图片版权来源的审查义务，再转头以维权的名义向各类企业宣称其侵犯所拥有的的图片版权，简直把“碰瓷”事业打造成了企业的核心营利模式。

当前，我们正处于一个交易模式、消费模式大变革的转型时代，面对各类异军突起的互联网巨型平台，我们现有的法律框架却依然主要建立在上一个工业经济世代的语境之下。如何在新的消费环境下限制巨型平台的契约自由，是当下未竟的法律议题。值得庆幸的是，近年来，伴随着各类平台企业滥用契约自由“骚操作”的增多，社会各界也对类似问题投注了更多的批判与关注。此次两会期间，全国政协委员、国家图书馆外文采编部主任顾犇即提出，应通过强化实施《反垄断法》等法律法规的形式，进一步规范网文平台企业的经营行为，维护作者的合法权益。

笔者认为，总体而言，限制巨型平台享有过多的契约自由，无非有如下两种途径：

第一种途径主要是私法范畴内的，即通过合同法律制度、劳动法律制度的解释和实施，划定平台契约自由的边界。《合同法》、《劳动合同法》等自身即包含对契约自由的一系列限制性规则，比如，《合同法》第54条规定，显失公平的合同是可变更、可撤销的；《合同法》第40条规定，合同格式条款免除自身责任、排除对方主要权利的，该条款无效；《劳动合同法》第10条规定，如果用人单位与劳动者已建立事实上的劳动关系，则用人单位有义务在1个月内与劳动者缔结书面劳动合同。这些规定均可以通过出台司法解释的形式，明确其适用于平台企业的具体裁量标准，从而对其滥用契约自由的行为实现有效防范。

第二种途径主要是公法范畴内的，即通过限制平台企业滥用相对优势地位，对平台的契约活动施加更多管制。在德国、日本、韩国、中国台湾等地的竞争法中，存在对滥用相对优势地位的规制条款，亦即，如果经营者的交易相对方对其具备明显的依赖性，以至于在交易活动中难以转向其他企业时，该经营者即有义务在缔结交易关系时，不滥用其优势地位，确保合同内容更符合公平交易的要求。该规则与中国《反垄断法》中对禁止滥用市场支配地位的规定存在差别，前者并不要求在整个相关市场中处于支配地位，而仅要求其相对交易相对方具有优势地位即可，规制门槛更低，更有利于在纵向合同关系中起到保护中小企业和弱势交易相对方的作用。

我国《反垄断法》、《反不正当竞争法》目前并不存在对滥用相对优势地位行为的规制条款，究其原因，是此类法律规定仍有过分限制契约自由与动态竞争的嫌疑，有可能会在实践中被滥用。但事实上，在一些交易双方地位显著不公平的具体经济领域中，早就存在一些有关规制滥用相对优势地位的特别立法，比如，在商务部2006年制定的《零售商供应商公平交易管理办法》中，即禁止超市利用其相对优势地位向供货商收取“通道费”、“上架费”。而在与数据竞争直接相关的《电子商务法》中，第34条、第35条亦存在平台在制定服务协议、交易规则时应遵循公平、合理规则的相关规定，不得滥用其优势地位。但是，《电子商务法》第2条在规定其调整对象时，将平台企业从事“出版以及文化产品”等服务的情形排除在本法调整范围之外，这便使相关法律条文难以适用于阅文合同问题。未来可考虑制定新的法律规则，或适度扩充《电子商务法》的调整范围，使其得以有效规制诸如阅文合同的相关情形。

（作者为湖北经济学院法学院副教授、湖北省行政复议研究院副院长）