（上海市崇明区人民检察院，上海 202150）

一、涉银行犯罪的特点

涉银行犯罪可能是银行内部人员的道德风险，也可能是外部人员的财产犯罪。犯罪人的动机往往是贪利型的，目的是非法占有银行和储户的财产，利用的是银行的业务创新漏洞，如银行发售的各种表外理财；手段往往是欺诈型的：“金融欺诈是指银行的员工、客户或第三方，单独或与他人联合，用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取不正当的好处或利益，造成银行财务或其他方面损失的行为；”[①]犯罪造成的损失往往是数据巨大、人数众多，极易造成群体性事件。

犯罪行为日趋组织化。以伪造信用卡为例，犯罪分子形成“产业一条龙”：有的负责技术，有的负责市场，分工明确，公司流水线作业。涉银行犯罪往往是高科技犯罪：由于互联网技术的发展，人们的消费购物更加便捷，但也带来信息泄露的风险，犯罪嫌疑人利用电话、伪基站、电脑黑客、木马病毒、内部购买等窃取客户信息，然后利用信息资料和计算机电脑进行非法远程转移、窃取银行、支付宝、微信里的账户资金。

二、涉银行犯罪的形态

由于银行业务较多，因而犯罪也发生在各个领域，例如在存贷款业务领域，就有银行工作人员通过内部违规操作，将储户的存款转入他人的账户或者银行工作人员与社会人员勾结，储户存款并没有进入银行系统而是直接挪作他用，如非法拆借、发放贷款。银行贷款业务的创新如“厂商银业务”、银行保理业务、信用卡贷款业务等新型贷款业务均出现了社会人员隐瞒自己的真实财务、资信情况、虚构应收账款、提供虚假合同，骗取银行的授信与贷款。

在资产管理业务中，个别银行工作人员利用投资者对银行的信任，销售不属于银行自己的理财产品，从中获得高额的佣金提成。如果是第三方机构的真实理财产品，按照罪刑法定的原则，那么行为人的行为可构成吸收客户资金不入账罪。[②]如果是银行工作人员利用职务之便，自制理财协议、私自加盖银行公章，以此吸收公众存款，可能构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。

在支付结算业务中，当今社会正在进入信用时代，无纸信用卡消费、数字货币消费逐渐成为时代主流。银行为了在市场竞争中处于有利地位，片面追求发卡量与市场占有率，存在多发、滥发信用卡与POS机的现象。随着信用卡使用的普及，利用信用卡的犯罪也在增加。触犯的罪名有妨害信用卡管理罪、信用卡诈骗罪等。电信诈骗往往利用的是银行的支付渠道功能。银行的业务创新中存在漏洞如同行自由转账功能不需要本人确认、网银内部资金流动不需要验证码、银行贷款自主支付未设定申请单日单次上限，从而造成受害人损失。

在证券业务中，随着银行业务发展的多元化，银行通过各种方式进入债市等资本市场，一些银行工作人员看到商机，利用从事债券交易的职务便利，通过“债券代持”、“撮合交易”、“空手套白狼”等“养券”方式，违反忠诚义务进行利益输送，将本属于银行的利润占为己有，可触犯贪污、职务侵占、内幕交易等罪名。债券市场灰色地带存在的主要原因是，银行间市场是一个场外市场，不受监管，债券的定价不够科学透明，同时受相关因素影响，一、二级市场也存在较大的利差。

在外汇业务中，为鼓励出口，银行往往对相关企业实行贸易融资优惠，例如对收取的企业融资保证金支付定期存款利率，而该利率高于外汇贷款利率。犯罪人看到两者之间的存贷利率差，以伪造转口贸易材料的形式套利获益，造成外汇转移至境外脱离国家监管的结果，构成逃汇罪。我国实行的是有浮动的固定汇率制。官方汇率与市场汇率可能存在差距。同时实行外汇管制政策，个人和企业可兑换的外汇额度是有限的。因此一些行为人为了投机进行外汇的骗购，通过使用伪造、变造单据向外汇指定银行骗购外汇，以此赚取境内外人民币兑美元的汇率差价，构成骗购外汇罪。

三、涉银行犯罪的刑事司法对策

涉银行犯罪的发生，固然与犯罪人的贪婪本性有关，但与银行本身内控不严、管理不规范，相关部门监管不力也不无关系。因此治理涉银行犯罪，要求银行和相关监管部门做好业务管理、风险防控、金融监管工作。对于司法机关，如何在打击银行领域中犯罪的同时保护好金融创新的积极性也是极为重要的。

（一）贯彻宽严相济的刑事政策

涉银行犯罪属于法定犯。法定犯是指一个犯罪行为触犯了前置性的行政法律，具有了严重的社会危害性而纳入刑法的评价视野。如果一个行为没有相当严重的社会危害性或者社会危害性具有历史性，同时立法规定得较为笼统（或成文刑法内容具有模糊性），司法人员基于人道主义的刑罚理念和宽严相济的刑事政策，可在刑事司法中适当调整，对其予以最低程度的刑罚或者不作为犯罪处理（在我国当然司法不能僭越立法，以否定立法的合法性来拒绝适用法条）。以恶意透支型信用卡诈骗罪为例，首先此罪多发的时代背景是银行业宽松的信用卡发行政策与就业困难，所以对于犯罪坚持宽的一面；一部分犯罪人符合了客观的形式的入罪条件，但“透支不还”是因为受限于经济状况的恶化如因病返贫、天灾人祸等，而非主观恶意不还，则不应当认为其具有非法占有的主观目的。从主客观相一致的定罪原则出发，则不应当认定为犯罪。除了入罪上的谨慎之外，在诉讼上可以适用“速裁”、“认罪认罚从宽”制度，以提高诉讼效率，维护人权。

非法集资类案件具有结果犯的特征：如“携带集资款逃跑的；挥霍集资款，致使集资款无法返还的；具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还”。这种以“结果论犯罪”的客观主义一方面体现了刑法的谦抑性，将从事过集资行为、目前正常生产经营的行为主体排除在犯罪之列。另一方面如果将没有非法占有为目的的集资行为定为集资诈骗罪，则有扩大打击范围、客观定罪的嫌疑。

因此司法可作细分，如将为了生产经营的需要，行为人间接融资（向银行借贷）较为困难，因而面向社会公开募集资金，并且资金绝大部分用于生产经营，即使事后无法归还资金的行为也不认定为集资诈骗罪。2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、2010年浙江省高院印发的《关于中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》、2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》这些规定都显示了法律对于民间集资行为的逐步宽容与定罪时的慎重。

（二）做好“（行刑）两法衔接”

司法对行政执法有着相当程度的依赖性。金融业的行政执法人员拥有丰富的实践经验和专业的理论知识，对于金融犯罪领域的最新变化和新型犯罪形态可能有更高的灵敏度、更深入的专业意见。行政机关案件的移送是司法机关立案的重要来源，行政机关取得的证据可以在刑事诉讼中使用，行政决定（行政认定）的做出对于司法机关的刑事责任认定有着重要的影响，往往是处理刑事案件的前置程序。行政部门的意志在一定程度上将会决定该行为的最终命运是止步于行政处罚，还是经历最严厉的刑事处罚。因此加强对行政执法的法律监督，避免权力寻租，掌握案件线索，督促案件的移送，畅通行刑衔接渠道成为当务之急。

同时，刑事司法相较行政执法具有一定的独立性。如前所述，涉银行犯罪是行政犯。虽因为立法的不完善、不及时，可能存在监管的空白，刑事违法可能无法找到一一对应的行政违法，即“有时候，刑法对某一特定利益或者社会关系给予了保护，但我们却找不到对该利益或社会关系进行保护的其他部门法”[③]但行为的严重社会危害性和刑法的规定却必须对其定罪处罚。因此在刑事司法中，前置法只是作为司法人员定罪的参考而非必须。同时由于两者的证明标准和价值追求的不同，相较行政处理的高效率，司法更追求公平正义，因而证明标准更高。因此司法程序需要一定的独立判断性。

（三）处理好民刑交叉案件

民刑交叉案件是指一个案件事实既涉及到刑事法律关系，又涉及到民事法律关系。传统的观点认为案件的办理须遵循“先刑后民”、“民事优先”的原则。“先刑后民”体现了公权优先的价值观，但不利于私权利的保护。现行理论和实务界的观点认为需要根据具体案情进行分析：如果民事案件的审理需要借助刑事审判认定的事实，则实行先刑后民。如果民事的审理不依赖于刑事的审理，则两者可以并行不悖地同时进行。2015年9月实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》就体现了分类处理的思路，第6条规定：“人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当积极审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”第7条规定：“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。”

对于银行内部工作人员打着银行旗号，吸收存款不入账，进行自我牟利的行为，除了追究银行工作人员的刑事责任，在民事关系上，为保护交易安全和效率，采取外观主义原则，银行工作人员的行为构成表见代理行为，银行需要对储户（善意第三人）的损失承担民事赔偿责任，无须等追究完犯罪嫌疑人的刑事责任后再进行民事关系的审理。又如受害人的银行卡被异地盗刷，受害人被电信诈骗，如果证明银行有过错的，银行也需要承担一定比例的民事责任，无须等犯罪分子绳之以法之后才审理民事关系，赔偿受害人损失。

又如非法集资犯罪与民间借贷纠纷的刑民交叉。非法吸收公众存款罪惩罚的是“借贷的集合”，而非每一个具体的借贷合同，每笔借贷合同具备有效的合同要件，应属有效合同。集资诈骗罪也是由一个个借贷合同组成，但与非法吸收公众存款罪不同，集资诈骗罪中每一个合同都属于欺诈合同，按照《合同法》的规定，欺诈签订的合同属于可撤销的合同，撤销与否的主动权掌握在受欺诈的被害人手中。因此民事审理和刑事审理并行不悖，民事合同认定为有效不仅不会减轻行为人的处罚，反而更有利于保护受害人。

（四）精细处理共同犯罪案件

1．共犯犯意的认定处理

《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。” 共同犯罪理论要求共同犯罪的成立需要主观的犯意交流和意思表示。涉银行犯罪呈现出参与人数众多、多人分工合作，甚至形成犯罪产业链，呈现职业化、产业化的倾向。一些团伙犯罪可能在司法适用中由于证据方面的原因而无法适用共犯的规定，因此对于缺少证据证明意思联络的团伙犯罪，需要运用阶段性理论来适用罪名惩罚犯罪。例如涉信用卡的犯罪链条，可适用的罪名有伪造、变造金融票证罪、妨害信用卡管理罪、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪、信用卡诈骗罪。又如在电信诈骗的犯罪链条，可适用的罪名有扰乱无线电通信管理秩序罪、非法生产、销售间谍专用器材罪、非法经营罪、伪造、变造、买卖身份证件罪、使用虚假身份证件罪、诈骗罪等。因此随着立法的完善、法网的严密，借口没有犯意联络、共同犯罪证据欠缺以此来逃脱刑法制裁的行为将会进一步减少。

涉银行犯罪中“非法占有目的”的有无对于定罪量刑影响巨大。因此对于共犯的犯意认定需要精细化操作，区分对待：“一是在多人涉嫌非法集资犯罪的案件中，一些参与者或帮助吸收存款的涉案人主观上没有并没有非法占有他人财物的目的，对主犯的非法占有目的也不知情，只是进行了帮助吸收资金的行为，从中获利。二是非法集资人仅对吸收的部分资金有非法占有故意，或者非法集资人在吸收资金的过程中，逐渐产生了非法占有目的。对上述情况的定性，应根据主客观相一致的原则，不能单纯根据危害结果客观归罪。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚。非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，仅对具有非法占有目的的行为以集资诈骗罪定罪处罚。”[④]

2．身份犯与非身份犯共同犯罪的定罪

涉银行犯罪往往与银行工作人员的共同犯罪或者贪污、挪用、受贿、玩忽职守、滥用职权等职务犯罪等交织在一起。对于这种内外勾结、有身份工作人员与无身份工作人员的共同犯罪，该如何定罪，才能实现区分行为人刑事责任的大小，落实罪刑均衡原则。历来具有争议，理论上有“实行犯（正犯）标准”、“主犯标准”、“分别定罪”等学说。“主犯标准”混淆了定罪与量刑的关系。“实行犯标准”存在认定实行犯困难、罪刑不均衡等问题，“分别定罪”是司法实践做法。

“金融领域内内外勾结型共同犯罪情形下，有身份者与无身份者共同实施犯罪，以何种罪名定罪处罚，其实质在于在此种情形下，身份犯罪与犯罪构成的关系如何确定。是以身份犯特定罪名的贪污或职务侵占罪定罪，还是以金融特色罪名如金融诈骗罪定罪。相应的，不同观点的实质内容其实在于，刑法对于构成要件的考察是着重于身份所产生的危害性，还是在于特定领域内的客观行为所产生的危害性”。[⑤]内外部人员的犯罪的目的和结果都指向同一结果，即银行和储户等的资产损失。“当结果同一时，我们要考虑的是，对产生结果的各个原因，是分别归罪，还是将各个原因视为一个有机整体，拓展具有包容性的可以涵盖结果法益特征的罪名中的‘构成要件实行行为’的范围中。”[⑥]对于内外勾结的涉银行犯罪以刑法第三章第四、五节的金融犯罪定罪处罚，既完整评价了犯罪的危害性，也做到了罪刑相适应。