农村集体土地流转之辨

             聂怀广[1]

                        （崇明检察院上海 202150）

 

【内容摘要】  近年来，农村集体土地的流转成为人们关注的热点话题，09年中央一号文件中“建立、健全土地承包经营权流转市场”的规定使人们看到了希望。于此同时，学者们就此问题也展开了热烈的讨论。笔者试图在这众多争议中条分缕析、追踪溯源，对此问题做一番探讨，从而提出自己的看法。

【关键词】   集体土地      土地流转      保障体系

 

我们知道，我国农村集体土地分为建设用地、农业用地与未利用地。根据土地用途，建设用地包括用于建设公共设施、公益事业的土地，宅基地，用于生产经营的土地。农业用地包括基本农田、基本农田以外的耕地、其他农用地。未利用地是指农用地和建设用地以外的土地，包括荒地。[i]下面就建设用地、宅基地、土地承包经营权的流转问题作一下分析。

 

一、集体建设用地使用权流转之争

从《土地管理法》63条的规定中，我们可以看到对农村的建设用地有诸多限制：因权属和功能不同，农村宅基地只能为具有农民身份的人取得；农民集体不能直接出让农村土地使用权给非集体成员，只能通过合资方式对建设用地进行商业化利用；乡镇企业的土地使用权只用在企业兼并、破产时，才能为非集体成员取得。

关于农村的建设用地使用权是否需要流转有两种不同的声音。

反对流转的学者认为：根据根据《土地管理法》第43条、60条、63条和《物权法》第151条的规定，集体所有土地的申请利用、流转仅限于以下情况：一，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移；二、集体经济组织兴办企业或者以土地使用权入股、联营形式与其他主体兴办企业；三、乡镇公共设施和公益事业建设；四、村民申请宅基地。这四种情况都须审批。除上述方式，任何民事主体想利用集体土地，必须先由国家征收变为国有土地后，通过拍卖等方式获得土地使用权。因此，我国农村的建设用地原则上禁止流转。

我国的土地是稀缺的，如果允许流通，将导致乱占耕地、浪费土地的现象更加泛滥，将危及粮食安全。

赞成流转的学者认为：

第一，市场经济的发展要求生产要素的自由流转，以实现资源优化配置。土地要素也不例外。我们知道，生产三要素为劳动力、资本、土地。温铁军讲到：“在农村，资本要素是高度稀缺的，土地要素是短缺的，劳动力是过剩的。农民要想通过市场这只看不见的手来整合这三要素，优化资源配置是非常困难的”[ii]。王卫国讲到：“大量农民离开农村进入城市，与其让他们两手空空去当城市贫民，不如让他们带着土地资本进行某种转换。比如农民可以把土地以土地入股的方式投入到开发项目当中，既取得股份又得到收益；再比如农民可以把自家的宅基地卖掉，拿着这些钱进入城市买房创业”。[iii]

第二，物权本质是对物的垄断性支配，具有可转让性。农村建设用地使用权是我国的用益物权。建设用地使用权的物权人享有自由支配建设用地的权利，不能因土地利用管制而限制物权处分权能。权利流转是现代物权的重要特征，符合物权“从归属”到“利用”的观念转变，即现在物权更关注物的使用价值的实现而不仅注重对物的占有。当前农村集体建设用地使用权制度将土地使用权的功能进行限制，违反了物权的发展趋势，也不利于市场配置资源作用的发挥。

    第三，集体所有权和国家所有权在法律上是平等的，在流转问题上也应平等。根据《物权法》第4条，国家、集体和个人的物权受平等保护。既然城市的建设用地可以自由流转，为何农村的建设用地不可流转？

第四，既然通过乡镇企业的兼并、破产方式可导致流转，为何不直接准予流转？这样可减少环节、提高效率。

傅鼎生教授在华政名师讲坛中举了上海九兴村的例子：这个城中村大胆改革，绕开《土地管理法》第63条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非业农建设”和《土地管理法》第43条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的规定，将村中土地建成商业设施用于出租，农民大获实惠，并且提出了“农民为什么不能建设城市？”的口号。

对于耕地减少的担忧，鉴于国情和保护粮食安全的需要，我们应该对于耕地加强用途管制，禁止在耕地上进行商品房的开发，但不可因噎废食。

    二、宅基地使用权流转之争

 宅基地是农村居民的基本生活资料，若允许宅基地使用权自由流转，在主体经济能力强弱有差别的情况下难免发生土地兼并，导致弱者丧失基本生存条件。因此，目前我国法律实际上是禁止宅基地流转的，根据《土地管理法》第63条第3款的规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”，买卖、赠与、投资入股一概不许。[iv]理论界也有两种观点：

 

反对转让开禁的理由	赞成转让开禁的理由
1宅基地基于分配而取得 2一户一宅不仅是财产关系而且是身份关系 3目的在于农民安居乐业，居有定所 4开禁的主张是强势群体的利益诉求 5一户一宅属于社会保障、土地管理等公法问题，不是私法问题	1农村宅基地属于计划经济的产物 2农民有权处分自己的房屋 3宅基地的流转有利于城乡双向流动 4提高土地利用效率 5是城市化进程的需要

 

 

笔者认为我国农村宅基地使用权在时机成熟的情况下应当开禁。宅基地使用权流转问题本质上属于房屋转让问题，这一问题实际属于立法政策。

根据《土地管理法》第62条规定“农村村民出租、出卖住房后，再申请宅基地的不予批准。”可以得出，法律并未禁止宅基地的流转，只是需要有条件的流转，这个前提是，流转主体在流转房屋当时是否有足够的能力解决居住问题，如农村老人卖掉房屋进城与城市子女一起生活、农民夫妇获得城市户口、在城市获得保障、安居乐业……他们在卖掉房屋后并无后顾之忧，宅基地使用权的福利保障功能并不重要，这些情况都可以允许小产权房的流通。

现实新农村建设中，通过农村公寓化住宅的推广和宅基地与小区住宅的置换，农民分得多套单元房，在满足自己居住的前提下，卖掉其他单元房，也属于宅基地小产权房的流通，理论上也是合法的，因为这一行为并未威胁他们的居住。

因为宅基地使用权是具有社会保障性质的用益物权，它具有特定的身份性、取得的无偿性、福利性、权利的无期限性，用于保障农民的居住权。当农民并无居住的后顾之忧，有着充分的自身保障基础，或欲摆脱农民身份、处分这项权利，流转应是法律的应有之意，而且流转带给个人、社会的好处是很多的：

一，现实中，大量人口涌入城市，出现宅基地的闲置。有条件的流转可减少这些现象的发生，并且房屋变现可带动农民富裕。

二，宅基地使用权的流转，可带来城市的各种资源，促进乡村基础设施建设和城乡一体化。

 从技术层面而言，农村宅基地的流转操作起来也并不十分复杂。另一方面，宅基地的流转与否关键在于社会保障体系健全与否。城市的房改已经证明了这一点。在城市，允许市民买卖房屋，市民作为经济人，在理性思考后，做出卖房决定。统计表明，只有5%的卖房市民出现了生存问题，这时社会保障制度便要发挥作用，使这一小部分人免受基本生存的困扰。从而，此时社会整体福利得到了提高。

此外，目前我国经济发展水平低，地区间不平衡，还不能建立全覆盖的社保体系。不过，我们欣喜的看到，国务院已开始了农村养老保险的试点。我们相信，只要农村社会保障制度健全，宅基地的流转将不是问题。

 

三、承包经营权转让之争

土地承包经营权的流转，是指土地承包经营权在不同的民事主体之间辗转，以满足不同主体对农用地的用益需求。土地承包经营权的流转有多种形式，一般来讲包括转包、出租、互换、入股、抵押与转让等。

现行法律对土地承包经营权流转的限制主要规定在《农村土地承包法》中。土地承包经营权的流转应当遵循以下原则：（1）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方承包方进行土地承包经营的流转；（2）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；(3)流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（4）受让人须有农业经营能力；（5）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。在这五项原则中，除第一项是对权利主体的流转权进行保障外，其他四项都是对其进行限制，分别是土地用途限制、期限限制、经营能力限制与优先权限制。这几项限制主要为了保证农业生产不因土地承包经营权的流转而受影响，同时确保土地所有权不因流转而受损害，具有一定的合理性。

但是《农村土地承包法》第37条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采用转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。

关于农村土地承包经营权能否自由流转，或者说对这一承包经营权的流转是否必要加以限制，理论界有两种不同的主张：

 

否定自由转让的理由	支持自由转让的理由
转让不利于粮食安全和农民生活的保障	1土地利用的集约化、农业生产的规模化的要求 2提高农民的积极性、维护农民利益 3土地承包经营权是用益物权，而用益物权一旦创设，自由流转就应是它的应有之义，无论是以何种方式流转，都不应受到干涉与限制

 

笔者的观点是，土地的自由转让是必然趋势。其理由我们可以简要概括为：一是物权的本质使然；二是有利于完善流通市场；三是防止农地流失；四是防止抛荒。但土地的自由转让必须建立在土地承包地社会保障功能弱化的基础上，为此我们必须协调发展，努力消除城乡差距，同时健全社会保障制度。

四、农地流转应注意的问题

（一）要注意公平问题，防止土地流转“大跃进”

    我们现在的改革不只是效率的问题，而且更重要的是公平问题，使改革的成果惠及全体农民，让农民在改革中受益，这是关系到全局的重大事情。否则容易造成两极分化、社会动荡，影响市场经济的健康发展。

农地流转的一个很重要的前提是农村社会保障制度的建立。如果农村的保障制度没完全建立或是城镇化的进程无法提供足够多的就业岗位使农民转市民，那么农地流转就须谨慎慢行。

对于有关土地的公权更需要强有力的约束和规范，包括尽量减少公权的适用范围，特别是放宽土地流转上的限制，尽量发挥市场机制和私权自治的作用。但是公有土地的私权保护，不能不在必要时诉诸公权。这样的公权真正要具有足够的权威，又有赖于社会主义民主与法治建设的推进。

    因此在农地流转中，如果是政府主导的征地、拆迁，在立法、司法上限制征收、拆迁的范围时，一定要保障失地农民的生存权，健全社会保障制度，维持他们的长久生计。

（二）要加强土地用途管制，实行土地规划

    现在的情况是，在迅猛的城市化过程中，农地转为建设用地成为经济回报十分巨大的要素，现行集体经济制度起到了推波助澜的作用，土地资源浪费的情况也比较严重。就此问题，笔者的看法是，土地流转与农业用地的减少无必然联系。问题的关键是加强土地的用途管制和城乡规划。即便是那些土地私有的国家或地区，也都普遍存在严格的城乡规划和土地用途管制，对于农用地更是如此，这是公权对于私权的限制，和土地本身的公有、私有没有关系。例如我国台湾地区的农地是私有的，但是农民并不能随意变更用途。当农地依法（规划）转为非农用地，将有一半的土地“充公”，等于2亩农用地换得1亩非农地（“充公”的土地主要用于城市道路、绿地、学校、医院等公共建设），而且还要对于农地转用的增值收益征收高额的累进所得税。

 

 

 

 结语

笔者认为土地应该流转、买卖，但应建立在农民拥有健全的社会保障机制的前提条件下，这样农民无后顾之忧，基本生活问题能得到充分保证。国家也不用担心农民失去土地后，其利益会在市场经济的风险大浪面前被吞噬。

就此问题争论其实是是否尊重农民利益与意志的问题，最关键的是要健全对农民的社会保障机制与加强农民的谋生技能。在我国农村，农民的土地应当要流转起来，这种流转应尊重农民的自主性，让农民在自愿的范围内，以家庭劳动力生产周期和家庭收支状况，来据实考虑决定土地如何流转。

这是一种自然而然的土地流转方式，也适合中国劳动力流动的状况，从而为农民留下了一种对土地可自由流转的权利安排，这种安排是一种具有思维理性也具有实践智慧的制度安排。

 

 

参考文献：

【1】高富平：《物权法专论》，北京大学出版社，第308页。

【2】《农村金融，出路何在》，播于《财经郎咸平》，2004年12月12日期

【3】王卫国：《土改的人文关怀》，载于《世纪大讲堂——中国的困惑》，陕西师范大学出版社2010年8月第1版 第149页

【4】江平：《中国物权法教程》，知识产权出版社，第358页。

 

[1]作者简介：聂怀广（1985-）男，山东费县，崇明县检察院