论特情介入毒品犯罪的证据评价
----兼谈检察机关对特情介入的有效监督
宋海妹 上海市崇明县人民检察院
在毒品犯罪案件的侦查过程中,公安机关经常运用到的一个侦查措施就是诱惑侦查。诱惑侦察，作为刑事诉讼的特殊手段和专业术语，最早出现于西方，后该词汇被国人从日本引进并开始研究。在中国的司法实践中，诱惑侦查是一种并不鲜见的侦查手段，具体体现在贩毒、介绍卖淫等“无被害人之案件”。特情介入作为诱惑侦查的方式之一，经常运用于毒品犯罪案件中。笔者结合在基层办案过程中的一些认识，探析特情介入毒品犯罪的证据认定及作为法律监督机关的检察院对特情介入的有效监督。
一、特情介入毒品犯罪的理论基础
（一）特情介入毒品犯罪的内涵及分类
特情介入是诱惑侦查的方式之一，是指受侦查人员指示，特情人员设立某种诱发犯罪的情景，或者为实施犯罪提供条件或者机会，促使第三者实施犯罪，当第三者实施犯罪时将其抓获，从而侦破案件的侦查方法。特情介入可分为两种类型，为犯意引诱型和机会提供型。犯意引诱型是指第三者本无犯罪意图，但特情促使第三者产生违法犯罪意图并产生犯罪，亦称“陷害教唆”。机会提供型是指第三者已具备犯罪意图，特情为其提供机会，促使其产生犯意，亦称“钓鱼侦查”。
犯意引诱型由于容易使本无犯罪意图的人暴露人性的弱点，所以在各国实践中被明令禁止。机会提供型仅仅提供了一种有利于实施违法犯罪的条件和机会，目的是让潜在的犯罪分子暴露而不是诱人入罪，所以，在世界各国，为了打击犯罪的需要，警察使用提供机会型的侦查手段是被允许的。
（二）特情介入的价值基础及抗辩理由
毒品犯罪案件是一个全国性的问题，我国大部分地区都已经发现了毒品犯罪。[i]毒品犯罪大都具有隐蔽性、无被害人和取证难的特点，故发现此类违法犯罪的线索和抓捕犯罪嫌疑人都存在一定的难度，经常面临物证灭失的境况。基于毒品犯罪的上述特点，证明犯罪事实的七类证据中只有三类证据发挥了作用：一是犯罪嫌疑人的供述和辩解；二是证人证言，包括知情人的证言和吸食者的证言，此类证据较少；三是物证，即被警方所缴获的毒品。但在很多贩卖毒品犯罪中，毒品已被吸食，物证灭失。其余四类证据，如被害人陈述、现场勘验笔录、书证、视听资料基本没有。在一个无特情介入的毒品犯罪案件中，一般只有犯罪嫌疑人的供述和辩解，证人证言比较缺乏，如果警方没有找到相关物证，则很难认定犯罪嫌疑人的有罪。毒品犯罪危害极大却破案困难，鉴于此，我国在毒品犯罪中引入了特情制度。特情介入，使犯罪嫌疑人的行为掌握在警方的控制之下，变被动侦查为主动侦查，警方往往能人赃俱获，使犯罪嫌疑人无所遁形，但依靠特情介入获取的证据是否有效，引起了司法界和实务界的广泛争论。
放眼世界，最早使用特情制度的美国也是在争议中完成了对该项制度的支持态度。特情制度之所以在理论和实践中引发诸多争议，皆在于刑事诉讼法的两大价值——发现犯罪事实和基本人权在特情介入的毒品犯罪中的合法性如何平衡？诚然，诉讼的目的在于发现事实真相，但绝对不容许以不择手段、不问是非以及不计后果的方式去获得犯罪事实真相。学者孙长永提出：政府在有效侦查犯罪，维护社会秩序方面的利益必须得到维护，同时个人的法治状态下应当享有的私生活稳定必须得到政府的尊重。[ii]这种争论在刑事诉讼程序上，表现为被告人会在诉讼中主张“陷阱抗辩”。依据“陷阱之法理”的理论：犯意诱发型的特情介入是侦查机关设立的陷阱，掉入陷阱的第三人可以提出“陷阱无罪之抗辩”[iii]。这就关系到证据的证明力问题。
（三）特情介入犯罪应注意的相关问题
在对特情介入毒品犯罪所获得的证据进行评价之前，我们先厘清一下两个问题：
1、关于既遂和未遂。在国外的相关法律中对这个问题均进行过全面的探讨，如德国司法界认为，在诱惑侦查的场合，可以用被害人同意的理论来解释：“阻却构成要件还取决于合宜的表示。让身着便衣的女刑警手提购物篮筐，上面放着钱包。在警察设置这样圈套的场合，偷盗了她钱包的小偷仅仅作为未遂犯处理，因为该钱包的占有人是同意她的钱包被偷的。” 我国对此鲜有论及，对犯罪的完成形态未作考虑，仅在我国2008年的《纪要》中指出，“对犯意引诱和数量引诱的，从轻处罚”，《纪要》中并未说明量刑时从轻的原因。笔者认为，应认定特情介入的毒品犯罪的完成形态是未遂，理由如下：一是该类案件是侦查机关制造的虚假的犯罪，是在侦查机关控制下交付的，从犯罪嫌疑人处购买毒品是警方的意愿；二是由于特情的介入，犯罪行为一般都在侦查机关的控制之下，毒品一般不轻易流入社会，其社会的危害程度大大减轻；三是犯罪嫌疑人贩卖实施完成的既遂状态是一个虚假的状态，其一开始就是不可能真正完成的。需要指出的是，由于2008年的《纪要》认可了机会提供型不属于侦查诱惑，所以这类案件认定为既遂；在犯意引诱型案件中，认定为未遂为宜。
2、关于教唆犯罪的问题。在特情介入侦查过程中，存在一个教唆犯罪的问题。肯定说以教唆罪的构成特征来否认特情介入在毒品犯罪中地运用。肯定说指出“不仅在理论上符合教唆犯的构造，在司法实践中也具有积极的作用。因为肯定陷害教唆中的教唆成立，有利于遏制国家警察权对于公民隐私的侵犯。”我国的司法实践和2008《纪要》对此持否定态度，因为如果肯定特情的教唆罪，无论是出于共犯的一般理论，还是贯彻刑法保护人权的精神，都是不妥的。诚然，笔者认可按照法制的基本要求，特情介入具有不合理性，但这是不得已的恶。正如有学者指出的那样：“既然法律本身包含着产生专制权力的危险，那么，法治的使命就是把法律中专横之恶和危险降低到最低的限度。”笔者认为，既然2008《纪要》持否定说，我们在实践中应参造执行。需要指出的，特情引诱有一个度的问题，在合理的范围内，不存在教唆犯罪。但如果特情以高价诱惑，则否认其诱惑的合理性，对其应追究相应的刑事责任。
二、我国司法实践对特情介入毒品犯罪的证据评价和定性
（一）我国特情介入毒品犯罪的法律框架
我国立法机关对特情介入并没有明确规定，立法中仍属于空白状态。在我国的司法实践中，经常使用到的法律文件是《刑事诉讼法》和零散的法院内部文件。
我国《刑事诉讼法》第四十三条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”该条规定没有明确非法证据的种类。2010年最高公检法司四个机关出台了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，该规定第三条明确规定，“经依法确认的言辞非法证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”该规定明确将非法证据限制到言辞类证据，对其它非法获得的证据未作明确规定。由于用非法手段获得物证属于“毒树之果”，故实践中对该类证据如何认定存在诸多争议。
2000年最高法《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称纪要）中指出：“有对他人进行毒品犯罪的犯意和数量引诱的，”“应当从轻处罚”。可见，我国以纪要的方式认可了特情介入的合理性，特别是对各国都不认可的犯意引诱是持认可态度的。2008年，最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中再次肯定了“运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段。”同时，该纪要指出“对已持有毒品或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应该依法处理。”该规定将机会提供型的诱惑方式排除在犯罪引诱之外。法院做出的相关纪要虽然并非法律，但是我国司法界通用的标准。
2000年，上海市高级人民法院审判委员会《关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》关于毒品犯罪的量刑中规定：“对于运用特情侦破的案件，应当认真分析是否存在犯意引诱或数量引诱的情节。所谓犯意引诱，是指被告人本无实施毒品犯罪的主观故意,由于特情的引诱或促成才形成或坚定犯意,从而实施毒品犯罪的情况。对于该种情节的被告人，均应给予从轻处罚；无论其涉毒数量多少，都不应判处死刑立即执行。对于数量引诱，是指本无实施大宗毒品犯罪的故意，而是由于特情引诱使本来数量较小的毒品案件，或者使本来不够判处死刑的毒品案件演变为可能判处死刑的毒品案件。对于具有该种情节的被告人，一般应当给予从轻处罚。”从上述规定可以看出，我国认可犯意引诱型和机会提供型毒品犯罪，但在量刑时酌情给予从轻处罚。
（二）特情介入毒品犯罪获取证据的评价
1、审查“特情引诱”的适用情形。最高人民法院在《纪要》中指出机会提供型侦查引诱不属于侦查引诱范畴，公安的侦查手段不存在欺骗的情况，故该类证据不属于“毒树之果”。但检察机关仍应该着重在犯罪嫌疑人是否持有毒品或者有证据证明准备实施大宗毒品犯罪上进行审查，以确认该宗毒品犯罪是否为机会提供型毒品犯罪；在犯意引诱型犯罪中，我们应对犯罪嫌疑人是否存在毒品犯罪的意图、犯罪嫌疑人是否有毒品犯罪前科或劣迹、是否为未成年人等不应该被引诱之人。
2、审查特情介入的引诱程度。检察官应证明特情对犯罪嫌疑人的引诱应当具有适当性。“从人的本性观点出发，任何人都是有弱点的。甚至可以说每个人都有从事犯罪的原念，这可以说是人性的特点。”[iv]而一个抵抗犯罪诱惑能力低下的公民，如果没有遇到诱发犯罪外在刺激或许会以合法公民而终其一生。所以对犯罪嫌疑人的引诱应有个适当性。具体到案件，就是审查犯罪嫌疑人最终的实施范围是否超过诱惑行为的范围、诱惑的方式及强度是否对犯罪嫌疑人造成过当压力而促成其贩毒。特情介入的适当性标准，应当采用社会相当性说。[v]因为社会生活是不断变化的，在社会生活中只有对行动自由加以限制才能形成全社会共同生活，但如果法律对所有法益侵害的行为都加以禁止，则社会生活就会停滞。
（三）检察机关对特情介入毒品犯罪的行为定性
数据表明，在警方破获的毒品犯罪中有相当一部分是警方通过安排固定特情或者被查获的吸毒者等临时特情向犯罪嫌疑人预约毒品，从而在交易过程中将犯罪嫌疑人人赃俱获的。笔者认为，我们可从以下几个方面进行定性：
1、在机会提供型的侦查诱惑中,应当肯定被诱惑行为的犯罪性。最高人民法院在《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中指出机会提供型侦查引诱不属于侦查引诱范畴。我们可以从以下几个方面理解这个规定：一是在警方“控制下交付”的行为,区分情况分别认定，不再一概认定为未遂。二是在原来的司法实践中，对采取特情介入前就已经持有毒品的犯罪嫌疑人，否认其有贩毒故意的，根据证据的不同分别定贩卖毒品罪和持有毒品罪。现在，机会提供型的毒品犯罪不再属于引诱侦查的范畴，故无须区分已经持有毒品的犯罪嫌疑人的犯意是何时产生的。根据《会议纪要》，我们对已持有毒品或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，警方采取特情介入的方式破获毒品犯罪的，应当认定为贩卖毒品罪，犯罪嫌疑人的这次贩毒行为应作为其整个贩毒活动中的一部分，此次的贩卖的毒品数量计入总的贩毒数量之内。因为在这种情况下实施侦查措施的意义在于，查明犯罪嫌疑人具有贩卖毒品的故意，或者拥有一定数量的毒品，亦即有将这部分毒品出卖的故意，这种贩毒故意是在侦查行为开始之前已经客观存在的，不是通过公安机关的侦查活动才引发犯意的。
2、犯意引诱型的毒品案件中，被诱惑行为应当区别对待。诱惑侦查作为一种侦查措施，只能说是一种不得已的恶，这是出于毒品本身犯罪的特殊性及国家打击毒品犯罪的重大决心所必须采取的方式，也可以说是刑事政策的一种必然结果。目前，犯意引诱型毒品犯罪在大多数国家明令禁止，但在我国被《纪要》所认可，但这并不等于我们承认所有此类的诱惑侦查行为均能导致行为人的行为被定罪，如果赞成《纪要》的全部观念，那么，国民的人权将得不到最基本的保障。故除了从程序上抑制犯意引诱型的特情介入，还要从实体上对其进行限制，这就是引诱程度应当具有适当性。
（1）如果查明犯罪嫌疑人在此之前确实没有贩卖毒品或者非法持有毒品的行为，只是基于特情的引诱出于贪利的目的才临时从它处购买毒品并交易的行为，按照《纪要》的规定可定贩卖毒品罪，同时对行为人从轻处罚，不论贩卖的毒品数量有多大，皆不判处死刑。但是，特情对犯罪嫌疑人的引诱应当具有适当性，即社会上一般性人抵抗诱惑的能力，如果特情以特别高的价格引诱他人的，不应认定犯罪嫌疑人的刑事责任，反而应追究特情的责任。因为从本质上来说，毒品犯罪是在侦查人员一手策划下实施的，是一种侦查措施，实际上是不可能使毒品犯罪完成的，也不可能造成危害社会的后果；而且，是特情的行为激发了犯罪嫌疑人的原罪。故对高度诱惑，不能认定构成了贩卖毒品罪，同时也不构成非法持有毒品罪。同时要强调的是，不能对未成年人实施诱惑，不论是是否具有前科劣迹,对未成年人的诱惑一律无效。
（2）犯罪嫌疑人有毒品犯罪的前科或劣迹且在前一段时间内有贩卖毒品的行为，但在这次特情人员向其收购时，其的确没有毒品，而是向他人购买后倒卖给特情人员的，可对犯罪嫌疑人定贩卖毒品罪，但以未遂处理。因为，当特情人员向其购买毒品时，犯罪嫌疑人身边已经没有毒品，其毒品犯罪的形态处于一种暂时停顿之中，其以后是否再犯不得可知。不能因为犯罪嫌疑人曾经有过毒品犯罪的前科就一律认定既遂，不然就是认为“天生犯人”、“不可矫正”，于改造不利。
（3）犯罪嫌疑人虽无毒品犯罪的前科或劣但在前一段时间内有毒品犯罪的行为，在这次特情向其购买毒品时，其的确没有毒品，从它处购买毒品卖给特情的行为，可认定为贩卖毒品罪。因为犯罪嫌疑人从事毒品犯罪的状态处于一种停顿的状态中,我们既然认可有前科的同种情况的人的完成状态为未遂,这种情况更应认定为未遂。
（4）犯罪嫌疑人在被查获前的前一直有毒品犯罪的行为，但在与特情接触时身边并无毒品，而是从他处购买毒品后倒卖给特情的，对犯罪嫌疑人可按贩卖毒品罪的连续犯定罪处罚。
3、双套引诱。双套引诱，就是特情既为犯罪嫌疑人安排了上线，又为其提供了下线。在这种双套引诱的模式下，如果是机会提供型的，认定其构成了毒品犯罪，但处理时可有别于一般的机会提供型毒品犯罪，给予从轻处理；如果是犯意诱惑性的，参照上述处理犯意引诱型的原则进行处罚，但在处刑时可给予更大幅度的从宽处理或则免予刑事处分。
4、间接引诱。犯罪嫌疑人甲受特情引诱，从犯罪嫌疑人乙处购买毒品贩卖给特情的，乙如何定罪？乙的定罪参照上述原则。
5、对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件，对犯罪嫌疑人量刑时应从轻处罚。在一些毒品案件中，有存在特情的嫌疑但侦查机关未提供相关证据的，可以比照受特情引诱的情形处理。因为在这类案件中，完全无视特情存在显然是不合理的，应按照疑罪从轻的原则，认定犯罪嫌疑人在毒品犯罪中受特情引诱。
三、特情介入程序的正当化改造
特情介入作为一种相对秘密的侦查手段，在我国的司法实践中的运用和处理仍处于封闭状态，由于没有明确的法律规定，存在以下问题：缺乏严格的程序规范；不受司法审查，容易被滥用；特情介入所查获的证据运用受限；容易造成功利主义倾向，对提高侦查机关的侦查水平不利。鉴于此，笔者认为检察机关的侦查监督科可以从以下几个方面对其进行有效监督：
1、规范对特情资格的审查。侦查机关在移送毒品犯罪案件时，往往对该案件是否涉及特情介入未做说明，即使是说明，也只是承认存在特情介入，但以“保密为由”未多加说明。笔者认为，特情一般是处于灰色地带的人,其本身也不排除借机犯罪的可能,检察机关有必要对特情的资格进行审查,从而排除侦查机关滥用特情或者藏污纳垢,具体做好以下几个方面:要求公安机关招纳特情后向检察机关的侦查监督部门备案,侦查监督部门采取事后审查的方式逐一核对特情的资格;侦查机关必须运用提供给检察机关名单中的人员实施引诱,否则取得的证据丧失法律效力,但公安机关紧急情况下使用临时特情的情况除外,事后应向检察机关备案。
2、规范特情适用的审批程序。“特情”是为了维护社会共同体而做出的“必要的恶”。但是，这种必要的恶也需要一定的限度，其行使必须通过严格的程序控制。[vi]（6）从司法实践看，关于特情的使用，有的是缉毒大队，有的是刑侦大队。尽管出具证明的机关并不意味着是特情的审批机关，但从另一个方面反映了特情审批的不规范性。目前这种审批只在公安机关内部掌握并不给检察院事先通报，法院对此也是无从知晓，而且用这个手段收集来的证据也不直接归入诉讼卷里，一般都是写一份情况说明随案卷移送检察院，有时甚至不提供这方面的材料，所以检察官看不到利用特情的具体材料。利用特情介入的材料不能在法庭上当庭指证，如果再确乏其他有效的证据，律师将此作为辩论的把柄，造成一些案件不能定案，只能疑罪从无。所以笔者建议，在使用特情介入之前，应先经过公安机关负责人的批准，然后书面抄送检察机关侦查监督科，经批准后再实施；遇有紧急情况，可在实施特情介入后3天之内通知检察机关，由检察机关事后审查。
3、建立“密室听证”制度。检察机关对特情人员名单和适用情况的审核是书面审，很难把握到背后的真正情况。笔者认为在办理一些有疑问的毒品犯罪案件中，可以采用“密室听证”制度，进一步加强对侦查机关的监督。“密室听证”是指检察官事先通知侦查机关，在侦查机关提供或者特情认可的场所围绕特情介入情况进行听证，形成听证笔录，笔录形成秘密档案，不录入案件卷宗。在实行秘密听证时，要确保特情的安全。“密室听证”制度，有利于检察官对案件全面把握，亦是监督侦查机关的有效方式。
特情介入就犹如一把双刃剑，游走于打击犯罪与保障人权之间，如何在刑事诉讼的双重目标中寻求平衡成为特情存在的合理根据。笔者认为，检察机关应对特情介入毒品犯罪的案件进行有效监督，从而发挥特情介入“扬其打击犯罪之长，抑其侵犯人权之短”的特点，更好的打击犯罪。
[i]梅传强、胡江，《我国毒品犯罪的基本态度与防治对策（上）》，载《法学杂志》2009（2）。
[ii]孙长永，《侦查程序与人权——比较法考察》[M]，北京，中国方正出版社，2000，p38-39。
[iii]许志，《关于诱惑侦查的法律思考》，载《法律科学》2006（1）。
[iv]王新环，《法律如何面对警察圈套——与三位法学家的对话》，载《检察新世纪》，2000（1）,p10。
[v]陈兴良，《正当化事由研究》，载《法商研究》，2000（3）。
[vi]宋远升，《秘密拍照、摄像问题的法律冲突与考察》，载《法学杂志》，2009（2）。
