从《刑事诉讼法》的再修改谈我国刑事强制措施的
现状及完善
（2011年09月13日） 作者：崇明县检察院 杨魁及
现代刑事诉讼具有打击犯罪和保障人权的双重目的，该双重目的应当是平行的，应自始至终贯穿于刑事诉讼的整个过程中。强制措施措施作为刑事诉讼的保障手段，直接关系到犯罪的控制和人权的保障。现行强制措施惩罚犯罪的功能在相当大的程度上为政府和民众所认可。我国刑事诉讼法在1996年修改之后，刑事强制措施制度向着科学化、民主化、法制化的方向迈进了一步，例如在刑事拘留适用范围、条件、期限等方面进行了初步的改革，严格了逮捕的条件，建立了保证金取保候审制度，监视居住和取保候审的适用程序已加以完善，羁押期限更加明确。
但是，由于立法观念和技术上的原因，强制措施制度在其适用过程中，出项了较多的问题，如适用数量上的羁押率高、适用目的惩罚性强等等，使得强制措施功能侧重于打击犯罪忽略人权保障。在人权理念日益彰显的今天，刑事强制措施是国家刑罚权、形势政策以及国家法治建设过程中民主与科学现代化程度的重要度量，已然成为保障诉讼主体基本权利、凸显国家刑罚理性与程序正义等价值的制度所在［1］。要切实保障控制犯罪和保障人权之刑事诉讼目的的实现，要有效保证国家法治建设与统治秩序的扎实推进，刑事强制措施亟待从理论上重新审视，在实践中深刻反思，以期完善。值此我国刑事诉讼法修正案公布之机，笔者拟以薄文，略尽绵力。
一、 我国刑事强制措施概述
刑事强制措施是国家为了保障侦查、起诉、审判活动的顺利进行，而授权刑事司法机关对犯罪嫌疑人、被告人采取的限制其一定程度人身自由的方法。很显然，为了保障刑事诉讼活动的顺利进行，刑事司法机关必须享有对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施的权利。但是，由于刑事强制措施关乎公民的人身自由权，所以它又是一柄“双刃剑”，正确实施，就能准确、及时地完成惩罚犯罪的任务；而错误实施，则会侵犯公民的人身自由权。因此，各国对刑事强制措施的采用均规定了较为严格的条件和程序。
根据现行立法，我国刑事诉讼法中的强制措施，是指人民法院、人民检察院和公安机关为了保证刑事诉讼的顺利进行和刑罚的执行，防止发生逃避侦查和审判的意外情况，在刑事诉讼中对犯罪嫌疑人、被告人采取的暂时限制或剥夺其人身自由的各种强制方法的总称。具体包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种类型。
二、我国刑事强制措施适用中存在的问题
我国目前对刑事强制措施的具体适用由《中华人民共和国刑事诉讼法》和最高人民法院、最高人民检察院、公安部的相关解释予以规范。这些规定为刑事强制措施的适用提供了标准，但刑事强制措施的规定不够具体，在司法实践中的适用也不乐观。
（一）立法不完善
刑事强制措施在适用中存在的问题，首先来源于立法上的某些缺陷。
1、刑事强制措施的适用条件规定不够明确。
（1）刑事诉讼法规定拘传时间不得超过12小时，同时规定不得以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人，但是对两次拘传之间的间隔实践没有做出明确规定，导致实践中以拘传为名变相拘禁犯罪嫌疑人的情况时有发生。
（2）对取保候审、监视居住、逮捕的人身危险性规定不明确。根据刑事诉讼法的第51条、第69条规定，对犯罪嫌疑人采取何种强制措施的依据主要是两点：一是行为的社会危害性程度，因为是否判处有期徒刑以上刑罚的依据主要是行为的社会危害性；而是行为人的人身危险性，也就是行为人有无危害社会的倾向［2］。在这两个条件中，行为的社会危害性容易确定，因为在刑法中对罪刑有明确的规定。但是对人身危害性的大小，却没有明确的规定。这种法律上的模糊性、概括性就造成了刑事强制措施适用标准的不明确性。因为只能根据公安机关或者检察机关的主观判断。而司法机关为了保障诉讼顺利进行，会尽可能选择羁押性的手段，在客观上造成了羁押率高的后果。
（3）我国目前对取保候审的规定过于原则，缺乏实际的操作性，对追究保证人责任的方式规定过于宽泛，导致对取保后嫌疑人脱逃和保证人不履行保证义务缺乏必要的惩治，难以发挥作用。
2、刑事强制措施的体系设置不尽合理。
我国刑事强制措施体系，按照从轻缓到严厉的顺序，由拘传、拘留、取保候审、监视居住、逮捕组成。但是这样的设置体系，存在着明显的不足。首先，强制措施的种类设置较少。根据我国刑事诉讼法的规定，刑事强制措施的种类只有5种，在司法实践中，可供司法机关选择的余地就相对较小，无法完全达到刑事强制措施与嫌疑人的人身危险性相适应的要求。其次，各种强制措施之间在强度上没有形成衔接，例如，监视居住与拘留，监视居住的限制人身自由为6个月，而拘留的期限一般为14天，最长可达37天。显然两者在强度之间的空隙过大，不能形成有效的衔接。第三，缺乏足够的替代羁押措施导致实践中在强制措施的适用上无选择余地，或者拘留或者逮捕，能替代羁押又能对人身起到制约作用的，也仅仅是监视居住。
3、刑事强制措施的诉权制约机制未能建立。
首先，犯罪嫌疑人、被告人即使提出变更强制措施的申请，侦查机关、检察机关都可以予以拒绝。因为这种申请无法引发任何形式的司法听证程序。相反，公安机关如对检察院不批准逮捕的决定不服，法律却规定了相应的变通措施，第一是向作出不批准逮捕的人民检察院要求复议；第二是向上一级人民检察院提请复核。其次是我国刑事强制措施制度上，对于超期羁押、违法羁押的行为，嫌疑人及其辩护人缺乏有效的司法救济机会。
（二）执行出偏差
1、我国羁押性强制措施在司法实践运行中呈现出羁押扩大化的趋势。羁押性强制措施是指司法机关对于现行犯或者犯罪嫌疑人在一定期限内依法剥夺人身自由并予以羁押的强制方法，主要是拘留和逮捕。
（1）刑事拘留被广泛适用，成为逮捕的前置程序。根据笔者在检察机关多年的工作经历，发现刑事拘留的适用已经达到了普遍化的程度。侦查机关往往更多地考虑案件的复杂和侦查破案的需要，而忽略刑事拘留适用上的“紧急情况下”的要求。
（2）刑事拘留期限太长，最长特定拘留期限普遍适用于大多数拘留。根据我国刑事诉讼法的有关规定，对一般案件中犯罪嫌疑人最长拘留期限是14天，而对有流窜作案、结伙作案、多次作案嫌疑的犯罪嫌疑人最长拘留期限是37天。而在司法实践中，最长特定拘留期限被普遍适用，如外地人在某地长期居住实施一般犯罪的，往往被归结为“流窜作案”而适用最长拘留期限。究其原因，主要是由于公安机关案件数量多、工作任务艰巨而导致的；另一方面也是由于执法不规范造成的。
（3）逮捕率过高，成为拘留的必然结果。通过对近年检察机关侦监科在审查批捕的逮捕率和不捕率调查研究，不难发现，逮捕已成为常态。在实践中，检察机关的审查批捕人员处于控诉职能的需要，更多考虑的是逮捕的证据要件和刑罚要件，即“构罪即捕”，而忽略逮捕的必要性要件，即“有逮捕必要”。
（4）羁押期限与办案期限混为一谈，没有发生程序上的分离，这是造成超期羁押问题的主要原因。如退回补充侦查的案件导致羁押期限自动延长，有人称之为隐形羁押。
2、非羁押性强制措施在实践中适用效果不佳。所谓非羁押性强制措施，是指司法机关对犯罪嫌疑人、被告人采取的以不限制其人身自由为形式的特定强制方法。
（1）拘传在实践中很少被适用。司法实践中，“不破不立”、“先破后立”的普遍做法使得侦查人员无法采用“只能适用于已经被立案侦查的犯罪嫌疑人”的拘传。
（2）重复取保候审和重复监视居住现象被合法化。根据刑事据送法的规定，在一个案件中，对犯罪嫌疑人、被告人的取保候审的期限总和不得超过12个月。但依据公、检、法三机关的相关解释和“两高两部”的联合规定，案件在侦查至审判阶段，对上一阶段已采取取保候审或监视居住的，下一阶段受案单位认为需要继续取保候审或监事居住的，应当重新作出相应规定，且期限重新计算。据此，目前司法机关已普遍采用这种期限计算方式，在各地人案矛盾突出的情况下，一个犯罪嫌疑人被重复取保候审已成为正常现象。
（2）监视居住在实践中很难被适用。“监视居住”适用的范围是有可能被判处管制、拘役或者独立适用附加刑的犯罪嫌疑人，以及对于有可能被判处有期徒刑以上的刑罚，采取取保候审、监视居住不致于发生社会危险性的人采取的一种强制手段。负责执行监视居住的派出所应当指定专人对被监视居住人进行监督考察。在公安警力很有限的今天，对于被“监视居住”的犯罪嫌疑人指定“专人”对其进行监督考察，实际操作起来是有一定难度的，基层派出所的警力本身就不够，大的派出所也就二三十人，一些偏远的地方，治安辖区不大的地方，警力也就几个、十来个民警，其中还包括内勤、社区民警、驻村民警，在这种情况下，抽出专人对被“监视居住”的犯罪嫌疑人进行监督考察，困难可向而知。因此在实践，大多侦查机关不会采用这种浪费人力的强制措施，而寻求其他措施予以替代。
我国刑事强制措施因立法上缺陷以及实际执行中的偏差，使得对犯罪嫌疑人、被告人的合法权利的保护不够充分，导致功能失调。
三、刑事强制措施的改革和完善
在我国，刑事强制措施的适用状况不尽人意，导致这种状况的原因是多方面的。如何改变刑事强制措施的适用状况，笔者认为应该从以下几个方面进行改进。
（一）明确强制措施的适用条件，实现刑事强制措施的立法完善。
明确规定拘传的开始时间和两次拘传的间隔时间，具体可以规定，拘传开始的时间，从犯罪嫌疑人到案时计算，两次拘传的时间间隔不得少于8小时［3］。刑事诉讼法修正案草案规定拘传期间应当保证犯罪嫌疑人必要的饮食、休息时间。笔者认为该规定虽比刑诉法第九十二条更关注被拘传人的人权，但这个“必要”之词尚不够明确。
明确人身危险性的判断标准。人身危险性是行为人对社会危险状态状态的表征。人身危险性与社会危害性不同，只是犯罪的可能，是一种未然之罪，而社会危害性主要是一种现实危害，是一种已然之罪。一般而言，在刑事法领域，能够判断人身危险性的因素分行为人的自然状况和行为人的行为表现。行为人的自然状况主要包括生物性因素、心理学因素和社会关系因素，就每个行为人而言，其自然状况都有独自的特点。行为人的行为表现主要包括三方面内容：一是平时表现，主要就是犯罪嫌疑人在日常生活中的行为表现；二是罪中表现，犯罪嫌疑人在犯罪行为实施过程中的表现也能反映行为人的人身危险性。具体而言，犯罪中的表现可以分为犯罪起因、犯罪动机、犯罪目的等；三是罪后表现，犯罪嫌疑人在犯罪后的表现可以反映行为人内心悔改程度和行为人接受教育改造、复归社会的难易程度。如果行为人犯罪后积极采取措施消除或减轻危害后果，或者行为人有自首、坦白情节的，那么就反映其人身危险性比较小。
3、借鉴国外保释的合理因素。特别是立法技术上要从立法规定哪些情形可以取保候审，转变到立法规定“犯罪嫌疑人、被告人依法享有取保候审的权利”，而根据案件性质与个体情况列举不予取保候审的情形的立法例。参照英国保释制度的具体规定，结合我国实行已久的社会危险性标准，我国可增加以下条款：a犯有国家安全罪的；b犯罪嫌疑人、被告人所犯为可能判处死刑、无期徒刑或最低刑为五年以上有期徒刑的；c犯杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪的［4］。
4、分离羁押期限和办案期限。刑事诉讼法修正案草案第四十一条将刑事诉讼法第七十四条改为第九十六条，修改为：“犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放；需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。”该条意见将羁押期限、办案期限明确分离，明确规定了在办案期限内羁押期限届满的处理方式，可以有效避免超期羁押的问题出现，亦保证了司法机关的办案期限。
（二）完善刑事强制措施制度体系，实现刑事强制措施的科学配置。
在西方发达国家的刑事诉讼中，一般将刑事强制措施分为三类，一是对人身自由权的限制，如逮捕、羁押、附条件保释等；二是对物得强制处分，如搜查、扣押、冻结、查封等；三是对隐私权的干预，如窃听、监控、采样等［5］。相比较而言，我国现行刑事强制措施体系范围较窄，实际上是第一种意义上即限制或剥夺人身自由的狭义的强制措施。
笔者对刑事诉讼强制措施的完善构想是：第一对人的强制措施要区分强制到案与强制候审两个方面。第二，增设对物得强制措施规定。应当将检查、搜查、扣押、冻结等涉及物的强制处分措施，从侦查一章分离到强制措施一章中来规定。对物的强制措施由侦查机关采用，但应当进行必要的司法审查控制，审判机关应当保持其中中立性，尽量避免主动采取物的强制，应依申请进行审查。第三，增设对隐私权的强制措施规定。建立并规范对隐私权的干预措施，如监听、秘密录音、录像、照相以及通讯通信强制检查、通缉、强制采样、派遣侦查人员监视等，并规定严格的适用条件和审批程序［6］。第四，增设对单位的强制措施规定。对单位采取的强制措施主要是为了防止被告逃避侦查、审判，继续犯罪或转移、伪造、隐匿、销毁证据等。笔者建议引入具结保证、交纳保证金、他方担保、限制经营、监视经营等强制措施。
（三）建立刑事强制措施的司法审查制度，促进刑事强制措施的规范执行。
通过考察美国的强制措施制度，我们可以发现美国的“司法审查原则”则是以法官、警方、被告人、辩方律师参与听审的方式解决了羁押的合法性和必要性问题，对羁押性强制措施的适用起到了一定的制约作用。日本对刑事强制措施决定权属于法院，称之为司法令状主义，为了确保程序的正当性，行使强制措施的决定权交由法官来实施。我们可以借鉴上述美国、日本在这一方面的经验，并从我国刑事诉讼实际情况出发建立科学的司法审查制度。刑事诉讼法修正案草案第四十将刑诉法增加一条，作为第九十四条：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。”笔者认为该条建议的提议者无疑是认同在我国建立司法审查制度的观点，但基于我国国情复杂，遂以该条建议浅尝辄止地践行了该制度，应予以认同。
（四）加强刑事强制措施的司法救济机制，强化刑事强制措施的合理制约。
刑事强制措施制度的完善应当注重强化犯罪嫌疑人、被告人的救济权利，通过赋予犯罪嫌疑人、被告人充分的司法救济权利来制约办案机关的权力滥用，以实现有效保障公民基本权利的目的。
赋予犯罪嫌疑人、被告人对刑事强制措施不服的申告权。应明确规定犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人对公检法机关采取的强制措施决定不服时，有权向作出决定的机关申请复议一次；如对复议决定不服，有权向作出决定机关的上一级机关提请复核，上一级机关应当立即复核，并及时作出是否变更的决定，复核决定为终局决定。
赋予犯罪嫌疑人、被告人变更或解除刑事强制措施的申请权。刑事诉讼法修正案草案第二十六条将刑事诉讼法第五十二条改为第六十五条，修改为：“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”笔者对该条意见表示认同，即不仅赋予了相关人员申请权，亦对被申请机关作出决定的时间作出了明确的规定，实属我国刑事诉讼法在人权保障上的一大进步。但笔者建议被申请的机关在作出决定之前应当举行听证会，并在充分听取申请人及其辩护人与案件承办方意见。否则该种权利可能会因没有充分听取意见而成为程序性工作下的牺牲品。
赋予犯罪嫌疑人、被告人对被超期羁押的申告权［7］。如果是公安机关办理的，则向人民检察院申告；如果案件是人民检察院办理的，则向人民法院申告。如果强制措施是法院办理的，则向上一级法院申告。人民检察院、人民法院接到申告后，经审查认为确属超期羁押的，应立即作出决定，要求原决定机关在规定时间内变更强制措施或将犯罪嫌疑人、被告人释放，原决定机关逾期不执行决定的，人民检察院或人民法院有权作出释放被羁押人的决定［8］。
完善犯罪嫌疑人、被告人权利救济的程序。不但应明确被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人有权对不当适用强制措施申请救济，还应当明确各种强制措施申请救济的对象、具体的程序以及申请救济所可能导致的结果等等。
［1］［4］谢佑平、张海洋《论刑事诉讼中的强制措施》，北京大学学报第47卷第2期，2010年3月。
［2］张爱岩《刑事强制措施适用问题研究》，河北大学学报第35卷，2010年第2期。
［3］英国《1984年警察与刑事证据法》执行守则C第12.2条规定：犯罪嫌疑人在警察署接受讯问时，“在任何24小时内，必须允许被拘留者享有连续8小时的休息时间、转移或来自警察人员的打扰。休息时间一般应在夜间。”参见徐静村、潘金贵：“我国刑事强制措施制度改革的基本构想”，载《甘肃社会科学》2006年第2期。
［5］钟佳平、程晓辉著《中外刑事诉讼法概论》，贵州人民出版社2003年版，第427页。
［6］景逢均“刑事强制措施的适用及改革与完善的思考”，载中国检察网2007年8月16日。
［7］《公民权利和政治权利国际公约》第9条第4款规定：“任何因逮捕获拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及拘禁不合法时命令予以释放。”
［8］岳礼玲“刑事诉讼程序中预防性羁押的国家标准”，载《刑事审前程序改革与展望》，中国人民公安大学出版社2005年版。
